據「北京晚報」報導，大陸去年底通過的新婚姻法，由於有許多法律概念模糊之處，在制定時即引起頗多爭議，最高法院為此特別邀請了眾多的學者專家參與討論。直到有了高度共識後才於上週出爐。
據指出，對於大眾最為關心的「包二奶」問題，新婚姻法中既沒有該字樣，更沒有提到它就是重婚。曾參與討論制定婚姻法的北京大學婚姻法專家馬憶南解釋說，新婚姻法通篇沒有出現過一回「包二奶」或者「包二爺」字樣，因為它並非一個法律概念。
她指出，婚姻法上確切用語是「重婚」和「有配偶者與他人同居」。而「有配偶與他人同居」的法律概念是指「有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。」，而且須具備五個條件：與婚外異性(同性不算)；不以夫妻名義；時間上持續；狀態上穩定；共同居住。
馬憶南說，好多老百姓誤以為有老婆的人與別的女人同居就是重婚，其實這兩個不同概念涉及到罪與非罪的「大是大非」問題。重婚是刑事犯罪，要受到刑事處罰；而有配偶者與他人同居只承擔民事法律責任。
至於「包二奶」的情況就較複雜，有的情況下構成重婚，有的情況下只是非法同居。重婚要求雙方是以夫妻名義同居，一定要有外在表象特徵：如以夫妻名義申報戶口、購買住房、舉行婚禮等，只要不以夫妻名義對外，就不構成重婚。馬憶南認為，重婚一定要縮小打擊面，不能對所有的「包二奶」都予以刑罰打擊。
民眾另一最關心的通姦罪又如何呢？馬憶南說：「新婚姻法中也沒有明載通姦或者婚戀的法律概念」。馬憶南並解釋說，「法律的手不能伸太長」，因為通姦只是偶爾地與婚外異性發生性關係，不承擔民事責任，在婚姻法上沒有什麼後果。婚姻法上沒有通姦或者婚外戀的概念。法律並不調整婚外戀、第三者插足，法律並不禁止通姦，那是道德調整的範圍。
對通姦、第三者插足法律為什麼不管？她說，制定法律時就注意到法律要給人們留下一個私生活空間。「通姦、第三者插足是不道德的」，這肯定是一種主流道德規範。但能否上升為法律，要看它是否是全社會公認的一種具有社會支撐效果的公共道德準則，立法者應該非常苛刻地去選擇、清理。對通姦進行懲罰恐怕並不是全社會共同的道德認知，非要上升為法律，就成為立法中的道德霸權主義了，法律只是實現了部分人群的話語霸權，對很大一部分不認同而又不能不遵守的人來講就是不公平的。
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