【看中國2013年10月10日訊】夏俊峰案中的被告人業已被執行死刑，不過圍繞此案的種種討論並未停止。最高人民法院刑一庭負責人9月30日發表的有關談話，對此案進行了進一步解釋（http://www.chinanews.com/fz/2013/10-01/5342642.shtml）。不過在我看來存在相當問題，本貼試圖加以簡單分析。需要特別說明的是，本貼並非關於此案的完整辯護性意見，而僅是關於最高法院談話一個具體關鍵問題的簡要評論，此案在程序實體方面的其他問題可以參見幾位辯護人更為詳盡的意見。本貼也並不必然認為被告人捅刺兩位被害人的行為一定構成正當防衛，而只是強調，至少最高法院談話的邏輯並未排除正當防衛這個合理懷疑，更加沒有得出被告人故意殺人的唯一結論——而這本應是控方的證明責任以及法院作出死刑判決和裁定的基本前提。
1、最高法院談話得出的結論是夏俊峰不構成正當防衛，但它否定正當防衛的論證策略選擇了一條最簡單直接的邏輯，「本案中，沒有充分證據證明被害人張旭東、申凱毆打了被告人夏俊峰，被害人張偉沒有與夏俊峰發生任何衝突，正當防衛的前提條件不具備。」我們知道，正當防衛是指「為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，採取對不法侵害人造成或者可能造成損害的方法，制止不法侵害的行為」。它具有一些要件，例如不法性、侵害性、現實性、緊迫性、必須針對本人、必須沒有明顯超過必要限度等等。因此理論上說，否定正當防衛可以從否定具備這些要件入手，例如夏案中可以從明顯超過必要限度這個要件入手，但最高法院並未選擇這個論證邏輯，原因可能在於：一是因為正當防衛分為一般正當防衛和特殊正當防衛，特殊正當防衛可以稱為無過當防衛，也就是刑法第20條第3款，「對正在進行行凶、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。」如果最高法院由此入手，那麼需要論證的東西太多，甚至很難證明並非「正在進行行凶」。二是如果從這個角度論證，便可能留下了防衛過當的可能，而這就構成法定從輕減輕情節從而與死刑判決相互衝突。因此最高法院選擇了一條最簡單也最無後患的論證策略。
2、最高法院選擇了這種最直接了當否認正當防衛的論證邏輯，但正因如此也給自身論證留下了相當問題。我們可以仔細分析一下這句話「本案中，沒有充分證據證明被害人張旭東、申凱毆打了被告人夏俊峰，被害人張偉沒有與夏俊峰發生任何衝突，正當防衛的前提條件不具備。」這裡實際上是兩個行為兩個罪名，對於夏捅刺被害人張偉的行為，用「被害人張偉沒有與夏俊峰發生任何衝突」可以得出「正當防衛的前提條件不具備」，但對於夏俊峰捅刺另外兩個被害人的行為，最高法院用的理由是「沒有充分證據證明被害人毆打了被告人」，而從邏輯上說，這個理由只能推出「正當防衛的前提條件可能不具備」。實際上，正是在被害人張旭東、申凱是否毆打了被告人這一關鍵問題上，最高法院犯了不僅邏輯上，而且法律上的問題。簡單的說，關於夏對張偉刺傷行為的確實現了排除正當防衛的合理懷疑，但關於夏對前二人，卻用「沒有充分證據證明」，這實際並未排除合理懷疑。
3、「排除合理懷疑」刑事證明標準是新刑訴法第53條規定的，「證據確實、充分，應當符合以下條件：(一)定罪量刑的事實都有證據證明;(二)據以定案的證據均經法定程序查證屬實;(三)綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。」實際上，關於死刑案件，證據標準甚至還要超過「排除合理懷疑」標準，2010年兩高三部頒布《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第五條：辦理死刑案件，對被告人犯罪事實的認定，必須達到證據確實、充分。證據確實、充分是指:(一)定罪量刑的事實都有證據證明;(二)每一個定案的證據均已經法定程序查證屬實;(三)證據與證據之間、證據與案件事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;(四)共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清;(五)根據證據認定案件事實的過程符合邏輯和經驗規則，由證據得出的結論為唯一結論。辦理死刑案件，對於以下事實的證明必須達到證據確實、充分:(一)被指控的犯罪事實的發生;(二)被告人實施了犯罪行為與被告人實施犯罪行為的時間、地點、手段、後果以及其他情節;(三)影響被告人定罪的身份情況;(四)被告人有刑事責任能力;(五)被告人的罪過;(六)是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用;(七)對被告人從重處罰的事實。辦理死刑案件，對被告人犯罪事實的認定，必須達到證據確實、充分。我們需要特別注意上述規定中的「唯一結論」？試問，「唯一結論」能從「沒有充分證據證明被害人毆打了被告人」這一表述中得出麼？同時，被害人是否毆打了被告人如果沒有查清楚，「（一）被指控的犯罪事實的發生、（五）被告人的罪過」這些事實的證據可以說是「確實、充分」麼？
4、簡單的說，刑事訴訟中的「排除合理懷疑」標準，尤其是死刑案件中的「唯一結論標準」，要求控方在被害人是否毆打被告人這一問題上達到這一標準，即「有充分證據證明被害人沒有毆打被告人」，而非「沒有充分證據證明被害人毆打了被告人」。這一微妙差別至為關鍵，實際上，時下有關夏案的討論，恰恰與刑訴法第53條關於「排除合理懷疑」，尤其是兩高三部關於死刑案件的「唯一結論」證明標準未能得到很好理解和重視有關。而在未能得出唯一結論的情況下，法院判決和裁定結論逕直剝奪了被告人的疑點利益。
5、最高法院談話的邏輯實際上將被害人是否毆打被告人的證明責任分配給辯方，法院認為辯方未能「充分證明」，因而辯方需要承擔不利後果。但這個證明責任分配是不合理和不公平的：
第一、此案被告人是否曾被毆打與是否構成正當防衛是雖有聯繫但又有區別的兩個問題，是否曾被毆打還關係著犯罪主觀方面以及犯罪如何發生等客觀方面，也即前述《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第五條中的（一）被指控的犯罪事實的發生、（五）被告人的罪過」，而這是應由控方加以查清並證明的。我們可以設想，一個一米六幾的有老婆孩子的被告人，如果並非智力、精神不正常，面對著兩個一米八幾的被害人，按照法院判決認定此前在「執法現場沒有遭到毆打」，如果在勤務室內依然沒有遭到毆打，而是首先對兩位被害人臨時起意揮刀刺殺，這個犯罪過程是否合乎生活經驗的正常邏輯？實際上，直至今天，我們每個人依舊可以捫心自問，你覺得在那個屋子裡被告人真的沒有遭到被害人毆打麼？被告人是無緣無故臨時起意主動殺人的麼？不要忘記，這個生活常理，就是英美法系中陪審團認定犯罪的「合理懷疑」來源。
第二、這一問題涉及到刑事訴訟中有關正當防衛等違法阻卻事由被告人的證明責任問題，比較法上各國實踐並不一致，（參見孫長永：「論刑事訴訟中的證明責任」，《中外法學》2004年第3期，http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=21731）被告多僅需承擔提供證據責任而非說服責任，也即僅需提供初步證據，例如此案夏身上的哪怕輕傷，而控方需排除毆打可能。
第三、根據證據法的基本原理，證明責任的分配原則應該基於證明的便利，證明責任應當由最有條件接觸相關證據的一方提供。本案的案發現場是城管房間，且被告人是被被害人強行帶入此房間的，被告人並無任何現實條件承擔更多的證明責任。因此，此條件下與一般場合下（例如街頭兩個普通人衝突下）正當防衛被告人證明責任理應區別。
第四、被告人夏俊峰現有的傷情業已構成可能遭到被害人毆打的初步證據，也就是說，事實上，現有證據已經構成被告人遭到被害人毆打的「合理懷疑」。有人說，夏的傷情輕微，不能說明夏遭到了毆打，但需要注意的是，首先，法院所謂的「輕微」一詞和我們生活經驗中使用的「輕微」並不必然一致；其次，所謂「毆打」本身並不包涵致人重傷意思，輕微傷也可以是毆打行為所致，也就是說，毆打是否曾經發生是個定性問題，而毆打的嚴重與否是個定量問題，不能用定量問題來否定定性問題。更進一步，被告人傷情的輕重可能關係到防衛是否超過必要限度，但只要遭到被害人毆打，尤其是首先毆打，那麼很大可能就構成防衛意圖和行為。但遺憾的是，最高法院談話並未解釋被告人這一傷情。
第五、我國未有法律條文明文具體規定被告人的證明責任問題，刑訴法第五十條規定，「審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。」既然被告人無罪或者罪輕的情節審判、檢察、偵查人員沒有查清（而非不存在而未蒐集到），那麼未查清而導致的疑點利益當然應當歸於被告人。
6、最高法院談話認定在被告人與被害人行政執法局勤務室內發生衝突，但與此同時卻並未查清是誰先動手的，而是逕直剝奪了被告人的疑點利益，不僅違反刑事訴訟中的「排除合理懷疑」、「死刑案件唯一結論」證明標準等程序性規定，實際上也違反了有關實體法律規定，最高人民法院1999年《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》、最高人民法院2010年《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》、最高人民法院刑三庭2010年《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》等規範性文件中提到，對於被害人一方有明顯過錯或對矛盾激化負有直接責任的，不應判處死刑，「對於被害人在起因上存在過錯的，……應依法從寬處罰」，「因被害方過錯或者基於義憤引發的或者具有防衛因素的突發性犯罪，應酌情從寬處罰。」可以看到，在控方對於犯罪發生過程無法查清，即便未將疑點利益歸於被告人，而是按照衝突原因二一添作五的平均分配，按照上述規定，被告人也不應被判處死刑。
總結來看，最高法院關於夏案的談話，顯示出最高法院在理念和文字上並未遵守新刑訴法「排除合理懷疑」，尤其是死刑案件唯一結論證明標準的程序性規定，必須強調，所謂的「唯一結論」，不應該是通過說明「沒有充分證據證明發生過毆打」這種推理得出，而只應通過證明「有充分證據證明一定沒毆打過」加以得出。同時，在案件起因、發生過程等犯罪的客觀方面，以及被告人動機、防衛意圖、主觀惡性程度等主觀方面未能查清，尤其是被害人在起因上可能存在過錯，以及被告人可能具有防衛意圖的情況下適用死刑，這也違反了最高法院有關死刑案件的實體性規範。固然，最高法院在這些案件中可以進行政策和政治性考量，例如社會秩序和公民權利之間的權衡、城管群體與小販群體的衝突和利益抉擇等等，但任何法律之外因素的考量都應以法律之內合乎規範、邏輯和常理的方式得出。如今，人死不能復生，但被告人和被害人類似悲劇的不再重演，公民權利的切實維護，法律信仰和司法公信力的可能增長，最高法院或應更多意識到肩上使命並深長思之。
