据“北京晚报”报导，大陆去年底通过的新婚姻法，由于有许多法律概念模糊之处，在制定时即引起颇多争议，最高法院为此特别邀请了众多的学者专家参与讨论。直到有了高度共识后才于上周出炉。
据指出，对于大众最为关心的“包二奶”问题，新婚姻法中既没有该字样，更没有提到它就是重婚。曾参与讨论制定婚姻法的北京大学婚姻法专家马忆南解释说，新婚姻法通篇没有出现过一回“包二奶”或者“包二爷”字样，因为它并非一个法律概念。
她指出，婚姻法上确切用语是“重婚”和“有配偶者与他人同居”。而“有配偶与他人同居”的法律概念是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”，而且须具备五个条件：与婚外异性(同性不算)；不以夫妻名义；时间上持续；状态上稳定；共同居住。
马忆南说，好多老百姓误以为有老婆的人与别的女人同居就是重婚，其实这两个不同概念涉及到罪与非罪的“大是大非”问题。重婚是刑事犯罪，要受到刑事处罚；而有配偶者与他人同居只承担民事法律责任。
至于“包二奶”的情况就较复杂，有的情况下构成重婚，有的情况下只是非法同居。重婚要求双方是以夫妻名义同居，一定要有外在表像特征：如以夫妻名义申报户口、购买住房、举行婚礼等，只要不以夫妻名义对外，就不构成重婚。马忆南认为，重婚一定要缩小打击面，不能对所有的“包二奶”都予以刑罚打击。
民众另一最关心的通奸罪又如何呢？马忆南说：“新婚姻法中也没有明载通奸或者婚恋的法律概念”。马忆南并解释说，“法律的手不能伸太长”，因为通奸只是偶尔地与婚外异性发生性关系，不承担民事责任，在婚姻法上没有什么后果。婚姻法上没有通奸或者婚外恋的概念。法律并不调整婚外恋、第三者插足，法律并不禁止通奸，那是道德调整的范围。
对通奸、第三者插足法律为什么不管？她说，制定法律时就注意到法律要给人们留下一个私生活空间。“通奸、第三者插足是不道德的”，这肯定是一种主流道德规范。但能否上升为法律，要看它是否是全社会公认的一种具有社会支撑效果的公共道德准则，立法者应该非常苛刻地去选择、清理。对通奸进行惩罚恐怕并不是全社会共同的道德认知，非要上升为法律，就成为立法中的道德霸权主义了，法律只是实现了部分人群的话语霸权，对很大一部分不认同而又不能不遵守的人来讲就是不公平的。
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