对香港基本法23条本身作何评价？
讨论香港特区政府对基本法23条自行立法问题，首先需要对基本法23条本身作一评价。
基本法23条作如下规定：
“香港特别行政区政府应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”
这些规定，有合理的，也有不合理的。合理就是合乎法理。“叛国”、“分裂国家”、“煽动叛乱”、“窃取国家机密”，在任何国家都是不允许的，香港特区政府制定法律予以禁止，当然是合理的。另外一些规定是不合理的。
禁止“颠覆中央人民政府”，将“颠覆罪”指向政府是不合理的。在基本法起草过程中，原22条列有“颠覆罪”，因咨询时反对意见强烈，一度取消。1989年“6．4”之后通过的基本法，不仅恢复了“颠覆罪”，而且将颠覆的对象移作政府，是立法过程中的倒退。政府是可以更迭、可以改变的，即使政府垮台了，并非国家的灭亡。美国的共和党政府上台，也可以说是民主党政府被“颠覆”了。这是在选举中政党竞争获胜的结果，完全合宪合法。既然是人民授权产生了政府，人民也有权重新建立政府。以“颠覆罪”维护现有政府的神圣不可侵犯，是扼杀人民的倒阁权。
“禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行活动”──中国内地也没有这样的法律，否则外国的政党或政治团体就不能在中国进行访问。“禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系”──中国内地同样没有这样的法律，否则首先是中国共产党严重违法。中国共产党不但与外国的共产主义政党“建立联系”，也与非共产主义政党如日本的自由民主党、公明党等“建立联系”。前中共中央政治局候补委员、现政治局常委曾庆红，没有任何政府职务，但他可以率团访日，与政界广泛接触。连中国内地都没有的法律强加于香港特别行政区，是完全不合理的。
基本法23条中合理的规定又是不具体的，在执行中，合理的也可能变成不合理的。特别是，什么叫做“煽动叛乱”？什么叫做“窃取国家机密”？任意解释，很可能成为压制言论自由和信息交流的工具。
基本法23条本身存在的弊病，到目前为止，还没有全部显现出来。
如果香港特区政府对基本法23条自行立法，应当对不合理的方面作出严格的限制，克服它的消极作用，对合理的方面作出明确的界定，防止在执行中走样。
但是，香港特区政府的立法意图，显然不是去消除基本法23条的弊病，而是秉承北京的旨意制约香港的人民。
民主派的对策
香港民主派的对策，有两种选择：一，为了抵制香港特区政府的不良立法意图，反对立法。二，不反对立法，而是在立法过程中表达民主诉求，以香港人民的民意压倒或改变特区政府的不良立法意图，对基本法23条中不合理的方面作出严格的限制，对合理的方面作出明确的界定。
反对立法并不是一种优选。为什么？
第一，香港特区政府自行立法是一种重要的权力。有权可以不用，那只能暂不立法，不能反对立法。反对立法就是自行放弃权力。
第二，反对立法和拥护立法变成一种简单的政治表态，容易造成人民之间的对立和分裂。反对立法的人举行一次游行，拥护立法的人也举行一次游行，今后很可能形成对立的两派：反对立法派和拥护立法派。一旦分派，影响深远。中国的“文化大革命”已经提供了教训，根据简单的政治表态划分派别，往往引起盲目的冲突。其实，反对立法的不一定都是民主派，拥护立法的也不一定都是保守派、亲共派。香港大律师公会的声明中提出的反对立法的论据主要是，香港现有的法律完全可以保证基本法23条的实施，所以不需要另行立法。如果以香港现有的法律去保证基本法23条的实施，那就糟了！基本法23条本身的弊病将从潜在变成显在。香港特区政府主观上的立法意图也是为了保证基本法23条的实施。反对立法与主张立法的最终目的居然是一致的。这就是因为把反对立法或拥护立法看成重要的政治表态，而表态后面深层的政治诉求却忽略不计了。
第三，基本法23条的弊病已经是客观的存在，反对立法并不能消除弊病。不立法，它仍然是有效的，除非修订基本法、取消23条，否则，长此以往那些弊病总有一天会发作。当然，立法的结果，或坏或好，或是加重弊病，或是减轻以至消除弊病。重要的是在立法的过程中进行较量。立法还有两种可能，民主派可以力争好的可能，避免坏的可能；不立法只有一种可能，那就是等待基本法23条本身的弊病发作。
不反对立法，而是在立法中较量，这是将表态政治、街头政治提升到更高的层次。反对立法即使成功，这一次中止，香港特区政府的不良立法意图不会就此打消，而是蓄势待发，还有下一次。在没有实行普选的地方，谈不上立法的公正。从现有的香港立法机构的组成来看，非常需要用议会外的立法诉求来冲淡和抵消议会内的立法不公正。只有在立法的过程中显示民意，才能压倒或改变香港特区政府的不良立法意图，从而为香港的人民立法时代开辟道路。在立法过程中较量，是挖心战；反对立法，只是外围战。香港本是英国的殖民地，有自由无民主。香港人民也需要在立法过程中学习民主，反对立法则将丧失一次极好的演练的机会。
严格的限制
香港民主派的注意力应转移到怎样立法？立什么样的法？
立法的程序不能跳跃，必须按步就班。变小圈子立法为公开立法，在咨询中形成立法大讨论，在大讨论中对基本法23条的不合理方面提出严格的限制。
什么是“颠覆罪”？
“颠覆”是指危害国家主权和领土完整的行为。“颠覆”的对象是国家，不是政府。政府是管理国家的政治机构，可以代表国家，不等于国家。将来修改基本法时，应将“颠覆罪”与反政府剥离。在修改以前，则作如下限制：所谓“颠覆中央人民政府”，只有在涉及危害国家主权和领土完整的意义上才是犯罪；不涉及危害国家主权和领土完整的反政府言论不为罪。颠覆国家必定反对政府；反对政府不一定是颠覆国家。政府是可以反对的；有权建立政府的人，就有权反对政府。少数人无权废立政府，但反对政府不是犯罪。即使反对政府的理由不充分、不正确，政府也无权镇压。反对政府不是颠覆国家；批评政府不是反对政府。中国内地的司法机关有一种逻辑：批评政府就是反对政府；反对政府就是颠覆国家。在大讨论中，一定要从立法上防止中国内地的司法逻辑延伸到香港。
“颠覆”是暴力的行为。国家本身是暴力的机关，不使用暴力无从颠覆。因此，和平的游行、示威、请愿、集会，不论规模多么浩大、口号多么激烈，只要不使用暴力，不可能犯“颠覆罪”。多数人选举的政府不容少数人以暴力推翻；以暴力推翻政府虽然不一定是颠覆国家，也是犯罪。
“颠覆”是集团的行为。个人不可能颠覆国家，个人可以因使用暴力而犯罪，但不是“颠覆罪”。“颠覆”的犯罪主体是暴力集团。如果某些个人被判为犯有“颠覆罪”，因为他（她）是暴力集团的成员。中国内地的司法机关判处某些个人而且是毫无暴力倾向的个人犯有“颠覆国家政权罪”，完全是枉法胡判。
“禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行活动”
外国的政治性组织或团体不在香港特区的管辖之内，这条法律禁止的对象在香港是不存在的。这种叙述不是严密的法律规定，而是中央文件的指示。在基本法修改之前，作如下限制：这里所说的“外国的政治性组织或团体”是指恐怖组织或阴谋团体；这里所禁止的“活动”，是指危害中国和香港的活动。
“禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系”
在基本法修改之前，作如下限制：这里所说的“外国的政治性组织或团体”，也是指恐怖组织或阴谋团体。这里所禁止的“联系”是指违反香港的法律和所在国法律的联系。
明确的界定
中国的法律失之笼统、模糊。中国领导人就需要不明确，以便“从严从重”或“从宽从轻”，上下其手。
基本法23条所列的“叛国”、“分裂国家”、“煽动叛乱”、“窃取国家机密”，均需一一作出明确的界定。其中，尤以“煽动叛乱”最为困扰。香港特区政府倾向于为“煽动性言论”定罪，不论口头的、书面的，还是电子形式的，发表的有罪，听到的也有罪，知情不报的还有罪。这就不是惩罚“煽动叛乱”，而是惩罚言论自由。
“叛乱”有罪，“煽动叛乱”当然也有罪。“煽动”和“叛乱”不能分离，“煽动”是行动，不是言论。
“煽动叛乱”构成犯罪必须具备如下的要件：
（一）煽动者主观方面具有可以证明的叛乱动机，成为犯罪的故意。
（二）煽动者不是表达自己的思想，而是向别人发出行动的信息，不是谈论一般的看法，而是明示或暗示具体的做法，推动别人采取叛乱行动。
（三）煽动者必须面对具体的被煽动的对象，向谁煽动？谁受了煽动？否则，煽动者的独白怎么能构成煽动？没有被煽动者，煽动者即使有叛乱意图，只能叫做犯意表示，煽动不成其为事实。“文化大革命”中常常上演这种滑稽剧，有人在厕所里写了一句不满现实的牢骚，竟被当作“反革命标语”，倾城出动，停工停课，查找“反革命”；找到了，则坐实“反革命宣传煽动罪”。这就是没有被煽动者的“煽动”。
（四）在客观方面，被煽动者的叛乱行动与煽动者的犯罪意图具有直接联系。煽动者的言论不是证据，煽而不动，至多只能说明思想影响；或者，被煽动者拒绝合作，煽动也不成其为事实。被煽动者的叛乱行动才能证明煽动者的“煽动叛乱”。中国内地的司法机关判处某些在互联网上发表文章的人犯有“煽动颠覆国家政权罪”。这种所谓“煽动”，非但没有具体的被煽动者，更没有被煽动者的行动来证明煽动。
（五）被煽动者的叛乱行动造成危害社会的后果，从而构成犯罪，才能证明煽动者的“煽动叛乱”为有罪。煽动犯罪类似于教唆犯罪，教唆者的罪行和程度，取决于被教唆者的罪行和程度。在选举中，竞选者号召选民“投我一票”，也可以说是一种煽动。但被煽动者进行投票是合法行为，因而这样的煽动者并不构成违法犯罪。
煽动者和被煽动者是共同犯罪，就象行贿和受贿是共同犯罪一样。没有受贿，不能确立行贿；没有被煽动者，不能确立煽动者。中国内地的司法机关常常判处没有被煽动者、没有危害社会后果的“煽动罪”，实际上是以言论定罪。香港特区政府的自行立法，应当明确界定“煽动叛乱”罪，防止这一罪名的滥用，侵犯人民的言论自由权。
以上是举例言之。具有法律效力的规定，必须经人民讨论后由立法机关通过。总而言之，香港民主派应有的对策，不是站在外围反对立法，而是投入立法过程中去反对，反对立恶法。
《民主论坛》
