东海一枭：我有罪！──"学法"体会之一

近段日子因写"三反"（反腐败反特权反专制）文章，引起有关部门注意的同时也引燃了后院之火，阃令森严，命我立即改"过"自新，朋友们也劝我收敛一阵子。金盆洗手重归沉默非我所能，但也不想为了"国家大事"、人民利益而破坏了小家庭安定团结的大好局面，就想暂时多读少写些，静下心来系统地研究一下法学特别是中国法律，充实一下自己的薄弱环节，以便更好地护（宪）法维（民）权，自卫卫人。

法学书籍，零星杂乱地翻读过不少，但一向舍近求远，所读多属西方民主、自由、人权、宪政、法治方面的内容，于本国法律反而生疏，连至关重要的《刑法》也未认真过目。一读之下，胆颤心惊。一惊量刑幅度之大，许多罪多在2－8年之间，严重者可判无期及死刑；二惊死刑之多，可判死刑之罪近200种，其中危害国家安全罪12条，似乎没有死刑，但是且慢，请看最后一条，"本章上述危害国家安全罪行中，除第一百零三条第二款、第一百零五条、第一百零七条、第一百零九条外，对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑"。据说中国每年死刑犯人数比全世界死刑人数加起来都多，难怪被列为一级机密。

特别让我惊恐不安的，是法网之严、律义之疏。其它不论，仅宪法明文规定的言论自由，就被危害国家安全罪中的第一百零五条剥夺得一干二净了："以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；首要分子或者罪行重大的，处5年以上有期徒刑"（别忘了也可判死刑的）。我们总是指斥我党剥夺言论自由，不知有关部门以言治罪大搞文字狱，是有法律依据的，众多异议人士"反动"分子因"煽动"言论被抓捕被判刑，皆属罪有应得。

我当然知道任何自由都不是绝对的，言论自由也有其限度。既使在西方自由国家，也没有随意造谣、诽谤、侮辱、"危害"的自由。言论自由有其刑法约束边界，逾越此界，就要受到法律的制止或追究。然而在西方社会，只有当言论自由对其他利益造成了真实而非臆测的、实质而非边缘的损害，且又没有其他手段以避免或消除这种损害时，才可以对言论自由进行最小的必要程度的限制，绝不可能仅因政治言论被判刑，成为"政治犯"、"良心犯"。

在处理言论自由与其他利益之冲突时，决定应否对言论自由进行限制，世界上有几条普遍公认的检验标准或原则。符合某种标准，便可以对言论自由进行限制，否则，限制便是非法或不当的。以美国联邦最高法院曾经在实践中发展出来的标准为例，学者常提到的有以下这些原则：恶劣倾向原则，直接煽动原则，明显且即刻危险原则，优先地位原则、逐案权衡原则等。

如明显且即刻危险原则，就包括以下几个要点：（1）言论只有在对社会秩序已经造成或极有可能造成重大而实质性的危害时，才可予以限制或处罚；（2）言者具有通过言论煽动或产生立即非法行为以破坏既存社会秩序的目的，或者说，具有如此之故意，是限制或惩罚的一个必要条件；（4）对社会秩序所产生或可能产生的破坏必须达到明显而严重的程度，才足以牺牲言论自由的利益；（5）言论之后的非法行为之产生有一种"立即性"或"可能性"，对于这种可能性，除非限制言论自由，无法阻止与避免；（5）决定社会危害性的因素主要不是言论的客观环境，而是其实际内容，客观环境乃是判断其危害性大小的参考因素。

根据明显且即刻原则，一般情况下，任何主张暴力或主张不遵守法律之言论都可以不受法律限制。1969年Brandenburgv. Ohio一案被告因鼓吹暴力而被控违反了俄亥俄州《有组织犯罪防治法》。联邦最高法院却作出了无罪终审判决，认为宪法保障言论及出版自由，政府不可可以禁止或限制任何主张暴力或主张不遵守法律之言论，除非该主张是以煽动他人为立即非法行为或以产生立即非法行为为目的，而且只有该言论的确可能煽起或产生此种立即非法行为者，才可对之予以限制或处罚。

同时，美国联邦最高法院大法官布兰代斯在一份判决的不同意见书中表达了这样一种思想："除非言论所能引起的明白的祸患是如此紧迫以致来不及充分讨论就会发生，言论所导致的危险就不应是明显且即刻的。倘若还有时间通过讨论来揭穿谎言和谬误，得以教育的方式防止祸患，那么补救的办法就是更多的言论（morespeech），而非强制的缄默"

这段意见所表达的思想可以概括为一句话：言论对治言论。一般而言，不应当以行动、司法对治言论。这段话本来是说明明显且即刻危险原则的"即刻"之含义的。但是它的意义超出了作为一个附带性说明的作用，具有一般的适用性。因言论自由造成的弊端和负作用，应通过言论的自由流动以及在此过程中所迸发出的人们理性与智慧来消除。例如对付一般谣言，最合适的行动是扩展信息流通渠道，更为及时准确地向民众提供相关和必要的信息以平息之。

而在我们这里，"造谣、诽谤或者其他方式煽动"的法律表述是模糊不清的，没有相对清哳的法律边界，缺乏相应的条文和"原则"予以必要约束，危害国家安全罪以及煽动罪和言论自由的关系暧昧不明。对于什么是"造谣、诽谤、煽动"言论，几乎可以见仁见智，随意阐释。这就为以言治罪大开了方便之门。如果司法不能独立又不能秉持明显且即刻的原则，认真追究起来，别说暴力革命的宣传，便是善意批评政府抨击时弊痛斥制度性腐败、主张和平理性非暴力的改良主义的言论，例如绝大多数网络bbc言论，也都难逃诽谤和煽动之嫌。据此，众多的异议"反动"分子网络活跃人士因言获罪，就属题中应有之义，丝毫也不必感到奇怪了。

所以，按照《中华人民共和国刑法》有关条文，我的许多文字都表达了对所谓的"社会主义制度"的不满，都可以上纲上线为诽谤、煽动、危害的高度，都有企图颠覆、推翻之嫌。我热骂腐败、冷嘲领袖、抨击特权，质疑制度，言论激烈，语意嚣张，惊世骇俗，摇惑人心，不是"诽谤"和"煽动"是什么？我有罪，绝大多数网民有罪、广大向往追求民主制度的知识分子包括体制内的改革派有罪、成千上百成万上亿的中国人民程度不同的都有罪呀。

多数罪犯之所以没有受到法律的惩罚，负面的解释，是有关部门有法不依、执法不严，正面的解释，是我党与时俱进、宽宏大量一些了。对我党来说，也确实存在着太多现实的困难，例如罪犯太多、法难责众，监狱太少关不下等，法律也只能有所选择、杀一警百了。"有关部门"对老枭之流或"杀"或不杀，一切根据现实政治、特权统治的需要而定。老婆和朋友们的耽心是有法律依据的呀。

注：本文参考文本《侯健：言论自由及其限度》，唐荆陵律师提供，谨此致谢。

2003、6、12

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