賀衛方:律師與我們的社會(圖)

在《律師文摘》2015年會上的發言

2016-01-31 07:54 作者: 賀衛方
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法治不僅僅是法律家的事情(網路圖片)

【看中國2016年01月30日訊】參加今天這個會,我想起來前幾年上一次文摘年會的時候,深圳有一位律師也是我的校友,是許章潤教授的同屆同學,叫陳惠忠,也參加了那次會議。他來北京的目的就是利用年會的機會,跟各位師友告個別,因為他要出家了。我的這位尊敬的同學告訴大家,從那天開始,以後再也不參與律師業務了,不僅不參與律師工作,也不參與這個世俗世界的任何事情。那天,他的到來給會場帶來了一種悲涼氣息,我們的這位朋友真是叫揮手從茲去,再也不跟這個世俗世界有任何交集了。

在我看來,陳惠忠先生是一個特別優秀的律師,他為人誠懇,心懷家國之憂,在深圳律師界很受尊重。他之所以最後走到了這樣的一個境地,可能跟他對當時國家的法律狀況的一種絕望感有關係。曾經在更多年之前,他作為中國法律方面的專家在香港法庭上作為專家證人出庭,對一個案件中涉及到的中國大陸法律做出一些解說。陳惠忠後來跟我說,那個案件在中國大陸可能兩個小時就解決了,但是香港的法庭居然審理了五整天,連軸審。五天裡,他在法庭上都要認真地去解答雙方律師以及法官所提出來的問題。他跟我說:衛方,我回來以後就像得了一場大病一樣的,突然意識到自己過去20多年來在深圳做的不是律師,或者說他做的,還有我們的法庭所做的根本不是真正的審判,而香港的法庭真正是在做法律工作。

他說的這個話,讓我想起來了著名翻譯家嚴復當年到英國去留學時的故事。嚴復曾經熱衷於到法庭去旁聽案件,我相信到法庭旁聽案件是特別便捷學習語言的一個機會,不僅僅能夠學習律師所說的那種高雅語言,而且也能學習三教九流、各種各樣的方言俚語之類的。在座的各位想必也知道這個典故,他在法庭上聽了幾天以後,跟當時駐英國公使郭嵩燾說:郭侍郎,英國富強的根源叫我找著了。郭嵩燾說在哪兒?嚴復說就在法庭,說英國的法庭每天都在伸張正義伸張公理,每天都在保障每個人的權利。無論起訴的對方是多麼強大的一個存在。比方說是英國女王的政府,無論他自己個人是多麼卑微的角色,他都可以保證能夠獲得正義,哪怕是延遲的正義。他在他的日記裡邊說,郭侍郎深以為然,也就說郭嵩燾當時也意識到,法庭這個問題是我們的中國跟西方文明差距最大的一個地點。嚴復後來在他翻譯《法意》的時候,也專門分析了中國的法庭跟西方的法庭之間的差別,說「泰東西之政制,有甚異而必不可同者,則刑理一事是已。」他說西方的法庭為什麼有那麼重要,他專門說過律師的作用。那時候還沒有今天「律師」這個翻譯,他用的是音譯,「勞葉爾」和「阿涶尼」,說因為這種專業人士的代理,使得司法判決能夠確保公正。

那麼離嚴復的時代過去這麼長時間,我們這個國家在引進了西方式的法庭,引進了西方的律師制度之後,為什麼到現在各位還有這樣強烈的無力感?徐昕教授剛才的發言讓我感到很悲傷,你怎麼比我還悲涼,那個說法好像現在所有我們能夠做的事情就是告訴別人我們還活著,我們還沒死掉。這個無力感在我看來可能不僅僅來自於短期內的某種政治的安排、政治的框架,可能更深刻地植根於我們這個古老文明中的某些基因意義上的缺陷。

我在自己的教學和研究過程中間也常常去分析,西方社會為什麼能夠發育出律師這樣的一種職業,為什麼能夠發育出一種專業的司法制度,而中國為什麼一直到晚清,我們兩千年的文明中間就從來沒有發展出來一種獨特的專業司法制度,專門的律師職業,這樣一種差異的根源到底在哪兒。我們對這樣的一種根源的理解更有利於我們找到解決目前的問題的鑰匙。

首先,我想從很古老的時候開始,西方文明就產生了一種具有一定論辯性和開放性的意識形態,也就是說它在整個社會價值觀方面是一種傾向於用一種更加開放的方式去對待所有的衝突或者矛盾,在語言形態上也講求邏輯和理性。前基督教的希臘哲學給這種開放性奠定了知識和學理上的基礎,猶太教和基督教的原罪說,還有上帝凌駕於人間權威之上,也給人類權力格局加以塑造。凡人皆有罪,儒家思想家經常說小人和君子這種分類就沒有存在的空間。事實上,小人和君子這樣的一種分類成了政治話語的一種常態,權力與道德深度結合,所謂「小人」所主張的利益或者權利就不會得到應有的尊重,那種為「小人」訴求從事辯護的律師也很容易受到道德上的排斥,平等精神、契約精神都難以產生。所以我們需要想像,這樣的一種意識形態在中國是否能夠奠定,反思西方為什麼能夠容忍這樣一種社會衝突。

第二個方面,我想還需要考察政府的模式,是否能夠慢慢地建立起一種所謂的司法依賴型的政府,司法依賴型的政府就是說它對於社會各種衝突總是訴諸於一種公正的平臺,然後通過一個中立的法官來加以裁判加以解決。大家還都記得180多年前托克維爾到美國去考察美國民主制度的時候,他得出了一個非常重要的結論,那就是在美國幾乎所有的政治問題都會或早或遲地轉換為法律問題,通過司法來加以解決。這樣的一種政府是一種典型的司法依賴型的政府,而我們發現其他的政府往往不依賴這樣一種途徑,比方說他通過灌輸的方式,通過洗腦的方式,通過讓你覺得我就是一個父親,我就是一個慈父,你們就是一個小民,你們就要聽我的。這樣的體制就會產生一種根本沒有辦法去發展出律師職業的一個社會,所以司法依賴型的政府如何去推動,這是今天的一個大任務。

另外就是說怎麼去能夠發展出一套律師的語言、律師的思維方式。我們發現古羅馬時代——在江老師面前我斗膽講幾句有關羅馬法的事情——羅馬人說有社會就有法律,但是不同的社會它的法律形態是不一樣的,比方說我們會發現中國古典的一種法律語言基本上是一種精英語言,但這種精英語言並沒有發展出一種特別專業化的傾向,大致上這些語言是士大夫階層都可以是共通的。但是在西方就不一樣,在古羅馬的時候,我發現特別特別有意思的是說那個時代最聰明的頭腦都去研究一些個可能在孔子看來根本不值得研究的東西,比方說財產的分類,五大法學家,他們去認真研究那些問題真的在古代儒家知識份子看來,那簡直可以說是特別繁瑣、特別形而下甚至有幾分無聊。但是想想西塞羅這樣的人,一方面是一個了不起的哲學家,另外一方面在法庭上是如何非常認真地去探討一些技術性事項,讓司法變得更加專業化。這是西方知識形態的一個跟我們非常不一樣的特點。那麼這樣的一種知識是怎麼去發育出來的,他們這種意識是如何形成了一種對社會秩序的塑造,比方說保證財產安全、保證交易安全這套知識和技術,我認為我們通過知識的角度去觀察,可能中國也是跟西方文明在這方面是差別非常大,也許是可能是中西文明中間差別最大的一個方面,就是我們的知識的形態。我們是否包容了這樣的一種特別具有專業性的知識,這種專業性的知識裡邊不僅僅是一套專業的術語、概念、邏輯,而且還包括我們是否尊重邏輯,我們是否具有應有的理性。

如果我們還可以再說一點的話,那就是我們一定要注意,塑造西方文明的一個重要力量那就是基督教,而基督教跟法律之間的關係其實也特別值得我們去思考。比方說最早的拉丁文譯本的《聖經》,那個譯者居然是一個律師,德爾圖良,他是羅馬城的一個律師,白天在代理案件,晚上翻譯《聖經》,一個律師翻譯《聖經》,就把最早的拉丁文本《聖經》裡邊有一些重要的神學概念和神學關係用了法律的術語去加以表達,這在相當大的程度上影響了西方人對法律的一種態度,或者說他們的信仰中間就內在地包含著許多具有法律意義的內容。

今天,引進律師制度已經一百多年了,但是,最早那位律師伍廷芳先生,他的經歷早已讓我們真切地感覺到,這樣的一種新型職業跟中國古老的文化和政治結構之間還是存在著很大的衝突。伍廷芳被認為是跟中國的官場邏輯格格不入,之所以格格不入是因為他的那套語言以及話語方式太特殊,比方說跟瀋家本比較,他們兩個其實同樣寫一篇文章,他對於中國官方的說服力是差別很大的。伍廷芳太過分西方化,難以見容於本土文化。

那麼,一百年過去了以後,我們的律師是否能夠更好地去跟公眾進行有效的對話,我們是否能夠跟政治家或政府進行一種更好的對話,現在看起來這種對話變得越來越困難。像毛立新律師剛才講的那樣。以前說老實話不只是你們律師跟司法界對話,我們現在學術界十五六年前,那是何等美好的場景,我們跟最高法院的法官,跟最高檢察院的檢察官對話,他們還都是廳局級的那些人物,特別有成效。現在,我們這些人基本上是完全被邊緣化。不只是律師被邊緣化,更不僅僅是死磕派律師被邊緣化。

國棟兄給這次年會所設計的這個題目,即職業倫理問題確實可能是打開這個僵局的一個通道,那就是我們要反思我們的職業倫理,所以職業倫理,不過是說律師怎樣從自己的同行處理關係,律師跟自己的客戶應該設定怎樣的關係,律師跟更廣泛的社會設定怎樣的關係,律師應當怎樣對待媒體,律師應當如何去對待政治……這些個東西在我看來其實是他的一種專業要求,跟專業化的發育程度具有著極其緊密的關聯。那就是說如果一個地方的律師職業倫理是混亂不堪的,那這個地方的律師其實是很糟糕,它沒有辦法去形成一種與社會之間良好的互動。這在一定程度上是一種行規。法官的職業倫理是一樣的,它並沒有到刑事處罰的那個程度,但是有些事情是萬萬不能做的。比方說我們作為一個學者,有些事情我們不違法,但是不可以做。比方說我們寫一篇文章如果叫自己的學生幫助你蒐集了一些資料,那麼我們要加上一個註釋,要感謝一下的這些學生們,這是你不感謝也不違法,但是這是職業倫理的要求。

我覺得涉及到律師管理制度的問題,職業倫理只有在一個獨立的職業中間才能夠得到良好的發育,如果我們都是屈從於權力,我們被壓迫,那麼就發展不出來自己獨立的職業倫理。正如大學教授如果得不到獨立的話,也照樣是混亂不堪的一個狀態。所以我覺得如何去推動這個職業在管理過程中間是獨立的,如何去慢慢地形成一種控制產品質量的規範,我們如何去判斷一個律師的方式是合理的去跟客戶之間的正常交往,如何去對待利益衝突,這些問題其實都必須在一個相當良好的管理制度之下去完成的。我們現在特別悲傷的是律師管理制度在今天仍然還處在一個政府控制的狀態,黨的權力越來越多,我就覺得我們黨——我說我們黨並不是瞎說八道,因為我確實是黨員——我們這個黨真是什麼事都管,黨政軍民學,東西南北中,前不久這個話又出來了,黨是領導一切的。支部建在連隊上,支部建在律師事務所,你黨什麼都管,「你就是心太軟心太軟,把什麼事情都自己扛」,你這扛不過來呀,我有時候替黨擔心,替黨擔憂,什麼事情你都管,你想想一個良好的職業一定不是被別人所控制的職業,被別人控制的職業那就注定是沒有尊嚴的,而沒有尊嚴者的行為怎麼能夠有規範?所以我覺得這方面我們可能需要一種更好的方式來去慢慢地形成一種律師界的共識,並且通過團結起來的律師,能夠跟其他的方面進行一種更合理的交涉。我覺得這方面可能是律師的一個非常重要的一個職責。

說到網路,網路是什麼東西?今天這個時代網路給我們提供了一個非常好的平臺,但是也提供了一個我們發生衝突仇恨的一個平臺,那就是以前可能大家不會那麼激烈衝突的問題,現在你會發現有了網路反而發生了更多的衝突。比方說這些年來我發現律師四分五裂,跟網路有密切的關係。我跟很多律師都有很好的關係,比方說跟陳有西律師、跟楊學林律師,跟範凱洲律師、王才亮律師都關係很好。我們如何在這樣的一個網路時代裡邊,也能夠讓大家更加心平氣和地去進行交流,能夠用一種更加法律人所擁有的理性態度來去進行互相尊重對方的人格,尊重對方的言說方式的前提下進行一種更好的互動,我覺得國棟先生你的《律師文摘》可能在這方面還可以起到一種非常重大的作用。但是法律從來不僅僅是法律人的事情,我覺得從西方的角度來講,能夠形成一個法治社會是全社會努力的一個結果。

所以茅於軾先生今天坐在這個地方,具有了相當重大的象徵意義。茅先生是經濟學家,十多年來,他主持的天則所一直在推動經濟學與法學更加密切的合作,更加良好的互動。茅先生早就強調沒有一個良好的法律制度是不可能有良好的市場經濟的。所以我想今天茅先生一人在這個地方坐著,但他代表著所有的法律界之外的人們,象徵著法治不僅僅是法律家的事情。

今天上午我給孫國棟打電話的時候我都擔心下午我又來不了了,這個叫竹竿打狼兩頭害怕,我給他打電話他以為我被堵在家裡邊來不了了,但是會議還是如期召開了。我相信官方人士也會覺得你看這幫人還是挺建設性的,為這國家好。當然,最可怕的是你越為他好,他越覺得你是敵人。許章潤教授要去尋找那個共和國的偉大傳統,可能某些人並不認為你在那兒追求什麼好的共和傳統,你就是亡我之心不死。這是今天的最大悲劇。請主持人原諒我,我說話的時間超了5分鐘了,好,謝謝大家,謝謝。

(文章僅代表作者個人的立場和觀點)

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来源:作者微博

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