揭開「違憲審查第一案」的序幕

【玄機仍藏的一審判決書】

杭 州 市 西 湖 區 人 民 法 院 行 政 判 決 書

（2005）杭西行初字第104號

原 告：陳樹慶，男，漢族，1965年9月26日出生，無業，住杭州市拱墅區大關苑東九苑22幢1單元601室。

被 告：浙江省司法廳，住所地，杭州市省府路11號。
法定代表人：胡虎林、廳長。
委託代理人潘廣俊，該廳幹部。
委託代理人郎關福，杭州市司法局幹部。

原告陳樹慶不服被告浙江省司法廳不予行政許可決定，於1005年6月24日起訴來院。本院同日受理後依法組成合議庭，於2005年7月25日不公開開庭進行了審理，原告陳樹慶、被告委託代理人潘廣俊、郎關福到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
2005年1月31日，被告就原告提出的法律職業資格授予申請作出浙司許考決字[2005]第1號不予行政許可決定，決定對被告的申請不予許可。
原告起訴稱：原告參加2004年國家司法考試，取得383分的總成績，超過360分的合格分數線，於2004年12月21日經杭州市司法局向被告提出法律職業資格授予申請及材料。被告審查認為原告提交的該項申請不符合《法律職業資格證書管理辦法》第三條的規定，遂於2005年1月31日作出了"浙司許考決字 [2005] 第1號"不予行政許可決定書。原告認為，被告無權就是否授予申請人法律職業資格證書作出決定，同時未按照《中華人民共和國行政許可法》規定進行聽證，剝奪了原告的陳述和申辯權。對原告作出的決定沒有事實依據且在事實認定上有重大誤解，導致被告法律適用的錯誤。現要求撤消被告"浙司許考決字[2005]第一號"不予行政許可決定書。
起訴時，原告提交如下證據：
1、身份證；
2、"浙司許考決字 [2005] 第1號"不予行政許可決定書；
3、浙政復決字[2005]11號行政復議決定書；
4、行政復議決定書郵寄信封，證明未過訴訟時效。
庭審中原告提交以下證據：
5、浙江省司法廳廳長寫的文章一篇，證明該文章與原告的想法是一致的，都是追求民主與法制；
6、行政許可法的釋義，證明被告應舉行聽證聽取原告的申辯和意見。
被告辯稱：被告依據《法律職業資格證書管理辦法》第八條規定的許可權作出決定，沒有違背《中華人民共和國行政許可法》的精神。被告在決定中明確告知原告不符合申領法律職業資格證書條件的依據、理由及救濟權利，在實施許可過程中也不存在拒絕或阻礙原告行使陳述和申辯的權利，被告認定原告不符合申領法律職業資格證書條件的事實清楚，證據確鑿。
法定期間內，被告提交如下證據：
1、2004年國家司法考試法律職業資格授予申請表；
2、陳樹慶的身份證、學歷證書複印件；
3、浙江省司法廳不予行政許可決定書；
4、《法律職業資格證書管理辦法》；
5、最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《國家司法考試實施辦法（試行）》
6、附件9份，用於證明原告不符合有關規定。
法庭審查時，原告對被告提供的證據質證認為：證據1沒有說明原告違反了那些法律，對於被告作出的決定，應有事實和理由；對於證據2、3、4、5沒有異議；對於證據6原告認為是自己所為，沒有異議，但不能作為被告認定的依據。被告對原告證據質證認為：證據1、2、3、4沒有異議；證據5與本案沒有關聯；證據 6本身沒有異議，但對原告所要證明的內容有異議，認為法律職業認可是不需要聽證的範圍，且被告也沒有阻礙原告行使陳述和申辯的權利。
經庭審質證，本院認為，對被告證據，原告雖認為證據1沒有說明事實和理由，但對其真實性、關聯性沒有異議，本院認為該證據記載了原告提出申請以及相關審核機關的意見，其內容真實、合法、有效，予以採納；證據2原告無異議，為有效證據；證據3是本案具體行政行為，原告對其真實性、關聯性沒有異議，為有效證據；證據4、5是國家有關部門制定的規範性文件，本院予以確認；證據6原告無異議，本院認定為有效證據。對原告證據1至4，被告沒有異議，為有效證據；證據5與本案無關，不予認證；證據6行政許可法的釋義，不能證明原告所要證明的內容。
根據上述認定的證據，本院確認以下事實：
原告自1998年以來存在違反有關法律規定的行為。其於2004年參加了國家司法考試達到合格分數線，同年12月21日向杭州市司法局提出法律職業資格證書的申請。2005年1月4日杭州市司法局向被告報送相關初審意見。被告經審查，認為原告的申請不符合《法律職業資格證書管理辦法》第三條的規定，依據中華人民共和國司法部74號令《法律職業資格證書管理辦法》和《中華人民共和國行政許可法》的規定，於2005年1月31日作出浙司許考決字[2005]第 1號不予行政許可決定。認為原告的申請不符合《法律職業資格證書管理辦法》第三條的規定，決定對原告的申請不予許可。原告不服向浙江省人民政府提起行政復議，復議機關於2005年5月13日作出維持被告上述具體行政行為的浙政復決字[2005]11號行政復議決定。嗣後原告起訴來院。
本院認為，根據《法律職業資格證書管理辦法》第四條、第八條規定，被告具有對要求領取法律職業資格證書的申請進行複審的職權；對不符合資格授予條件的人員，有權作出不予頒發法律職業資格證書的決定。被告作出的不予許可決定事實清楚，證據充分。頒發法律職業資格證書不屬於行政許可法規定的應當舉行聽證的事項。被告作出的不予行政許可決定適用規章正確，程序合法。原告要求撤消被告作出的上述具體行政行為缺乏依據，本院不予支持。依照《中華人民共和國2行政訴訟法》第五十四條第（一）項之規定，判決如下：
維持被告浙江省司法廳於2005年1月31日作出的浙司許考決字[2005]第1號不予行政許可決定。
案件受理費80元，由原告陳樹慶負擔。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院提交上訴狀及副本一式三份，上訴於浙江省杭州市中級人民法院，並向浙江省杭州市中級人民法院預交上訴案件受理費80元（開戶銀行：工商銀行湖濱分理處，帳號：1202024409008802968，戶名：浙江省杭州市中級人民法院）。在上訴期滿後七日內仍未交納的，按自動撤回上訴處理。
審 判 長 方 俊 燦
審 判 員 唐 慶 芳
審 判 員 王 呈 虹
本件與原本核對無異 二OO五年八月 二十八日
書 記 員 吳 濤
杭州市西湖區人民法院（印章覆蓋上述合議庭人員和日期）

【揭開中華人民共和國"違憲審查第一案"的序幕】

行 政 上 訴 狀

上 訴 人：陳樹慶，男，漢族，1965年9月26日出生，住杭州市拱墅區大關苑東九苑22幢1單元601室。郵編：310014，聯繫電話：0571-88310920，13958012964。

被上訴人：浙江省司法廳。
地址：杭州市省府路11號，郵編：310007。
法定代表人：胡虎林。
職務：司法廳中共黨委書記、廳長。

上訴人因不服杭州市西湖區人民法院（2005）杭西行初字第104號行政判決，現提出上訴。

訴訟請求：
一. 請求撤消（2005）杭西行初字第104號行政判決書.；
二. 請求撤消被上訴人"浙司許考決字 [2005] 第1號"不予行政許可決定書。

上訴理由：
上訴人不服被上訴人"浙司許考決字 [2005] 第1號"不予行政許可決定一案，於2005年6月24日向杭州市西湖區人民法院提起行政訴訟。一審法院受理後依法組成了合議庭，於2005年7月25日不公開開庭進行了審理，2005年8月28日作出判決，2005年9月19日開庭宣判時將判決書送達上訴人。對於一審，無論是案件受理、證據交換、還是庭審質證與辯論，基本上是平等尊重了雙方當事人的程序權利，法官能做到這樣已經實屬不易，也為上訴人在掌握充分事實的基礎上維護自己的權利打好了基礎。但是一審的判決，無論是事實的認定、辨法析理還是法律的適用，突然間變得與一個公正審判應有的結果大相逕庭。現在，上訴人結合本案一審中的起訴狀、答辯狀、作為證據經過質證的材料、以及雙方當事人的陳述與辯論，指出一審判決書的錯誤所在，目的是希望二審判決能夠糾正這些錯誤，還上訴人應有的公道。

一. 關於被上訴人超越職權問題

上訴人在一審稱被上訴人不予上訴人法律職業資格的行為超越職權，被上訴人辯稱其擁有該項職權的依據是司法部的部門規章《法律職業資格證書管理辦法》第八條的規定。上訴人在一審起訴狀中用詳細的辨法析理說明瞭《法律職業資格證書管理辦法》第八條規定後半部分，即"對不符合資格授予條件的人員，由省（區、市）司法廳（局）作出不予頒發法律職業資格證書的決定"與《行政許可法》第三十五條"依法應當先經下級行政機關審查後報上級行政機關決定的行政許可，下級行政機關應當在法定期限內將初步審查意見和全部申請材料直接報送上級行政機關。"以及與《行政許可法》第五十一條"實施行政許可的程序，本節有規定的，適用本節規定；本節沒有規定的，適用本章其他有關規定"相牴觸。對於該爭議焦點，被上訴人在一審庭審中應該作出辯解而沒有作出任何辯解，合議庭如果不予認定也應該說明理由但沒有說明，為何在一審判決書中仍舊迴避而不作解決的情況下繼續適用《法律職業資格證書管理辦法》第八條規定後半部分，支持被上訴人的超越職權行為為"有權"，這違反了"下位法不得與上位法相牴觸"的法律適用原則，豈不是將《立法法》第七十九條"法律的效力高於行政法規、地方性法規、規章"當作了一句空話？上訴人認為：法律的最重要價值之一，就是在具體案件的執法或司法中被嚴格適用，這樣就可以給人們一種可信賴的安定性。若公共權力包括司法審判權在行使中可以置法律規定和有關審判原則於不顧，"天馬行空"地自由裁量，那麼必然導致整個社會的無所適從，法律由於在貫徹中缺失權威而無法成為社會的普遍信仰，建立"有法可依，有法必依"的法治社會看來也就只好遙遙無期了。

二. 被上訴人剝奪了上訴人依法定程序所享有的陳述和申辯權利問題。

上訴人在一審起訴狀中指出：《行政許可法》第七條規定"公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政許可，享有陳述權、申辯權"，本案申請事項關係到上訴人謀取生計的重大利害，被上訴人在作出不利於上訴人的具體行政行為前，應當依法告知上訴人擬作出該具體行政行為的證據、依據和其他有關材料，以確保上訴人陳述權、申辯權的充分行使。但本案被上訴人在作出不予上訴人法律職業資格許可決定前，既沒有向上訴人告知被告擬作出該具體行政行為的證據、依據和其他有關材料，也沒有通知上訴人享有陳述權、申辯權，違反了法定程序。程序的正當性不僅在行政行為中有其自身的法治價值，也是正確認定事實和確保實體正義的前提，本案被上訴人剝奪了上訴人依法定程序所享有的陳述和申辯的權利，有違於依法行政的基本原則和精神。
上訴人在庭審中，向法庭提交了汪永清先生主編的《行政許可法釋疑》的部分複印件，並在下述引用文字上用紅圓珠筆作了下劃線：國務院法制辦公室曹康泰主任為該書作序部分"該書作者直接參加了行政許可法的起草工作，對行政許可法的基本精神和具體規定有較深的理解、認識"；第21頁"（1）在現代社會，法制的意義重在對行政權力的規制和對公民權利的保障及其對二者關係的處理。在行政關係中，行政權力與公民權利應當保持一種平衡狀態，這種平衡是法制的集體主義價值取向與個人主義價值取向的統一。行政許可法規定公民、法人和其他組織享有陳述權、申辯權和救濟權，有利於行政機關與公民、法人和其他組織在行政許可實施過程中處於平等地位，從而更有效、更全面地實現行政許可的目的。"、"（3）現代法治推崇以權利制約權力的監督機制，公民、法人和其他組織在行政機關實施行政許可過程中享有陳述權、申辯權和救濟權，實際上是一種權利制約權力的監督權，儘管這種權利與強大的行政許可權相比，顯得非常弱小但可以起到顧炎武所稱' 小大相制，內外相維'之功效"、"（4）陳述權、申辯權，對行政機關掌握情況、辨明真偽，防止先入為主、以偏概全，從而準確地依據事實和法律作出行政許可決定，很有意義"。正如該書第21頁最後一段所言，根據《行政許可法》的立法精神，目的是為了強調行政機關實施行政許可，應當做到："在實施行政許可的各個環節，無論是申請的提出、申請受理或者審查，還是在決定的作出或者在監督檢查過程中，都應當保護公民、法人和其他組織的陳述權、申辯權"。本案被上訴人在答辯狀和庭審質證中（見判決書第3頁倒數第6行）辯稱"法律職業資格認可不屬於法律、法規、規章規定應當舉行聽證的許可事項，答辯人在實施過程中也不存在拒絕或阻礙原告行使其陳述、申辯權利的情形，故沒有剝奪原告行使其陳述和申辯的權利。"上訴人在一審庭審中當時就強調"聽證會形式只是屬於實現當事人陳述和申辯權利的其中一種形式，不屬於法律、法規、規章規定應當舉行聽證的許可事項，並不等於可以不尊重或剝奪當事人其他形式的陳述和申辯的權利"。事實上，上訴人對本案在過去的提交任何法律文書及陳述中強調的是在知情權基礎上的陳述和申辯權利，從來沒有要求舉行什麼"聽證"，但在判決書第2頁第4行多出了上訴人認為被上訴人"同時未按照《中華人民共和國行政許可法》規定進行聽證"、判決書第2頁倒數第六行說明上訴人提出證據"6、行政許可法釋義，證明被告應當舉行聽證聽取原告的申辯意見"中多出了"應舉行聽證"著幾字，給人的感覺似乎是一審判決書為了策應被上訴人以偏蓋全的思路，使得在判決書事實認定上得出了"不需要聽證"就沒陳述和申辯權利的荒謬推理看上去顯得似乎有點"邏輯"，結果被上訴人剝奪上訴人在不予行政許可程序中的知情、陳述和申辯權利竟然被一審判決"程序合法"，真可為用心良苦？！
本案有關實體內容的所有事實情況和證據，上訴人在訴訟程序中才第一次知情。那麼，在被上訴人不予上訴人行政許可的程序中不讓上訴人知情，上訴人又哪有機會和能力進行陳述和申辯？一審判決置這樣一目瞭然地剝奪上訴人在行政程序中知情權、陳述和申辯權的事實於不顧，作出了對被上訴人程序違法的事實而不察的錯誤認定，上訴人希望二審不會再次發生和繼續。

三. 事實認定上的重大誤解，導致法律適用的錯誤。

本案被上訴人作出的不予許可行政決定書認定上訴人提交的申請不符合《法律職業資格證書管理辦法》第三條的規定，到底是什麼事實、有何證據來加以支持呢？即使有證據，是否經得起按人們正常的理性思維和法治理念進行充分質證呢？在提起一審訴訟前，作為本案行政相對人的上訴人卻對此仍一無所知，有一種被"暗箱操作"愚弄的感覺。行政公開作為現代法治行政的基本原則之一，《行政許可法》第五條就規定行政許可的"實施和結果"應當依法公開，在被告向原告告知擬作出該具體行政行為的證據、依據和其他有關材料並予以書面確認前，被告先作出了決定，上訴人就有充分的理由認為已經作出的行政行為沒有事實依據或事實認定上的有重大誤解，導致法律適用的錯誤。從一審證據交換、庭審質證、辯論中瞭解的情況看，事實果真如此。
在一審程序，被上訴人提出的六組證據中，被上訴人用來在實體上支持其主張並被一審判決確認事實和予以採納的是1、6兩組。
第1組，即：2004年國家司法考試法律職業資格授予申請表。
該申請表最後兩欄，杭州市司法局填"根據杭州市公安局提供的情況建議不授予陳樹慶法律職業資格證書"的初審意見，浙江省司法廳填"根據浙江省公安廳'關於告陳樹慶情況的函'建議不授予陳樹慶法律職業資格證書"的複審意見。對於該組證據，上訴人對其真實性、關聯性沒有異議，承認該兩機關有作出審核意見的權力。但審核意見只能算是該兩機關在自己職權範圍內進行處理的"主觀判斷"，該判斷是否以事實為基礎、是否以法律為準繩？一旦他人提出異議，就存在有待考證的問題而負有證明責任，不能由此來代替或掩蓋之前客觀存在的事實。法律規定未經質證的證據不能作為認定事實的依據，由於意見中沒有對其所依據的事實作出說明，所以也無法對其所依據的事實進行質證，上訴人稱該兩機關審核意見不能作為實體上確定事實的依據應該是正確的。
第6組，由9個附件組成，被上訴人用於證明上訴人不符合有關規定。該組證據並沒有在證據交換中交給上訴人，一審庭審中，從"審判長的一問，上訴人的一答" 中，上訴人知道了是由杭州市公安局提供的說是從《民主論壇》上下載的由我所寫的其中六篇文章和上面有我簽名的三個聯名呼籲書。這六篇文章是：《紙上談兵 －－中國民主黨人論伊拉克實現安全與重建的措施》、《回歸世俗》、《生命不止，奮鬥不息－－悼念民主老人聶敏之先生》的追悼會悼詞、《大旗在飄揚》、《人必自侮而後人侮之》、《捍衛誰的主權》；三個聯名呼籲書，我也記不清楚了，但內容是關於要求當局尊重人權、實行政治體制改革、反對政治迫害和廢除勞動教養制度的。上訴人在質證中，承認上述文章是上訴人所寫，說明對三個聯名呼籲簽名的認可。
在一審辯論中，上訴人稱"在不予我法律職業資格證書的行政決定中，說我不符合《法律職業資格證書管理辦法》第三條的有關規定"，"而《法律職業資格證書管理辦法》第三條規定：符合《國家司法考試實施辦法》第十三條規定，經國家司法考試取得合格成績的人員，可以向司法行政機關申領法律職業資格證書。"，" 《國家司法考試實施辦法》第十三條規定：符合以下條件的人員可以報名參加考試，（一）具有中華人民共和國國籍；（二）擁護《中華人民共和國憲法》，享有選舉權和被選舉權；（三）具有完全民事行為能力；（四）符合《法官法》、《檢察官法》和《律師法》規定的學歷、專業條件；（五）品行良好。"，"我到底不符合哪一條哪一款哪一項，必須詳細說明與確定"。
被上訴人辯稱"不符合《國家司法考試實施辦法》第十三條第（二）項。"。
上訴人稱"難道說我不擁護《憲法》不成？"。
被上訴人辯稱"是的"。
上訴人稱"上述文章的哪些內容或哪句話說是不擁護憲法，請被告指出來"。
被上訴人沒有應上訴人的要求指出。只是辯稱"原告陳樹慶自1998年來，積極參加中國民主黨的活動，並在境外敵對網站發表敵對言論，反對人民民主專政和社會主義制度，被告浙江省司法廳不予原告法律職業資格證書事實清楚、證據充分，適用法律正確"。
審判長問"原告請回答，被告所言你積極參與民主黨的活動是否屬實？"
上訴人稱"屬實！"，"中國民主黨的目標是為了推動中國民主與法治的進程，是為了監督政府和制約執政黨，為了保障人權，並不違反憲法。"，"絕對的權力導致絕對的腐敗，政黨的執政權也是如此，所以必須有其他獨立敢言而並非作秀的政黨來進行有效制約。我既然參加民主黨活動，對政府和共產黨進行監視和批評，屬於應有之義"。
上訴人繼續稱"政黨正式成立的標誌可以是召開黨的一大，中國共產黨自己將七月一日作為正式成立或誕生之日就是如此。"，"中國現在還沒有政黨法，如果有了政黨法，政黨正式成立的標誌是經依法註冊登記。從法律角度講，如果將民主黨當未經在政府部門登記註冊，就說成是非法的，那麼共產黨也沒有在政府部門正式登記註冊，按照法律面前人人平等的原則，不就等於是說共產黨也是非法了嗎？中國民主黨在促進政黨法的產生和登記註冊上，過去的努力還沒有完成與實現，以後還將繼續努力下去"，"所以從嚴格意義上講，中國民主黨的活動至少民主黨在浙江還仍舊處於籌備階段而不能算正式成立。更和況無論是明確'中國民主黨是非法' 還是'不許中國民主黨人取得法律職業資格'都沒有法律依據。如果有，請被告當庭拿出來，是什麼法律？哪條、哪款？"。
被上訴人不響，當然也拿不出有"中國共產黨領導的司法行政機關不得向籌組或參加中國民主黨的公民頒發法律執業資格證書"這樣內容的法律及其它規範性文件，被上訴人在一審中就應該承擔這種舉證不能而敗訴的法律後果，一審判決書為什麼不這樣做？。
上訴人在一審庭審中質問被上訴人"敵對網站？該網站怎樣敵對啦？到底與誰敵對？我從來沒有看到該網站發表聲明說要與中國人民為敵！法律就'敵對網站'是如何定義的？怎樣把法律定義與事實聯繫在一起？請被告在法庭上指出！"，上訴人還再一次強調"你應該就你們提供的證據指出原告的哪句話或哪段話說明原告不擁護憲法，為什麼說在那幾個聲明上簽字是不擁護憲法的？"
被上訴人無言以答。
上訴人稱"民主與法治，不僅能夠最大限度地保障公平正義的社會主義價值，也能最大限度地發揮資本主義的自由競爭從而推動生產力的發展並創造巨大的社會財富。你們是怎麼把我要求民主法治的言論與反對社會主義聯繫起來的？"
被上訴人還是以沉默回答上訴人的提問。
上訴人在最後陳述時稱"第一，一個真正的共和國及其憲法必須遵循三項基本原則，即：主權在民，公民權利平等，依法治國"，"任何與此三項原則相牴觸的其他所謂原則、法律、法條或行為，一旦凌駕於該三項原則之上，陰謀將國家實質上變成一小部分掌握公共權力的集團或個人壟斷甚至私有，就是將真共和國顛覆成假共和國、將真憲法篡改成了偽憲法。我就要堅決反對！"，"將我追求民主與法治、為實現共和國與憲法真實性的行為，說成是不擁護憲法的證據，豈非荒唐？"；" 第二，《中華人民共和國憲法》（第六十七條第（一）項）明文規定，憲法的解釋權專屬於全國人大常委會。也就是說其他任何人包括國家機關都可以有自己對憲法的認識並根據這種認識加以遵守，嚴格意義上講就是不能將自己對憲法的'認識'變成可以對他人產生法律效力的'憲法解釋'，被告將自己對憲法的'認識'作為 '解釋'來對原告產生法律效力說原告'不擁護憲法'，被告行為本身就是僭越了全國人大常委會的憲法解釋權而違憲"，"國家機關應該模範帶頭遵守憲法，被告用自己的違憲行為來認定原告違憲，在邏輯上是個悖論而應歸於無效"。
一審審判長曾經示意上訴人不要再說了。
上訴人稱"請讓我把話講完"，並繼續稱"第三，從世界各國的憲政史看，憲法最初源於英國（當然第一部成文憲法是《美國憲法》），目的是為了限制國王的權力保障民眾的權利。近代和現代世界各民主國家的違憲審查案，都是司法機關針對國家領導人或國家機關的違憲行為作出。據我從網上檢索，本案可能是我國第一例違憲審查的案子，竟然是一個行政機關作出（違憲審查的權力主體不適格），通過違憲審查用來剝奪一個公民應有的謀生資格和權利，不僅是對我國現行憲法的褻瀆，也簡直是拿中國法制史開了一個大玩笑，這個玩笑難道還要繼續開下去，非開大不可？"
輪到被上訴人最後陳述時，被上訴人除了重複《答辯狀》和前面已經作出的辯稱，沒有任何新的說辭。
以上是一審法庭調查開始後的最主要要情節和過程，是一審關於實體審查的部分，也應該是對本案起決定性作用的重中之重部分，尤其是辯論內容，書記員雖來不及詳細記錄，但本案庭審筆錄至少要點已經概括性地記錄在案，如"追求憲法的真實"。如果上訴人的話被上訴人沒有完全聽明白，在二審中，上訴人可以再從復一遍。如果，被上訴人的話有遺漏或不承認說過，也請補充或否定，當然最好在二審答辯狀中就做這件事，白紙黑字也好避免以後遺忘或抵賴。但一審在判決書中卻莫名其妙地予以迴避，對雙方的上述辯論在未加評判的情況下，竟在判決書中斷然而籠統地得出"原告自1998年以來存在違反有關法律規定的行為"，"被告認定原告不符合法律職業資格證書的事實清楚，證據確鑿"的結論，豈能服人？

四.關於上訴人一審中提供胡虎林先生文章作證據的問題。

被上訴人在一審中辯稱以及一審判決法院認定事實中都主張：上訴人在一審中提交的證據5，即被上訴人的法定代表人胡虎林先生發表在浙江在線新聞網站的職務作品《胡虎林：與青少年朋友談民主與法治》，與本案無關聯。
上訴人認為該證據與本案有關聯，理由是：第一，該文章是職務作品，因為在該文章作者署名一欄中不是簡單地只署"胡虎林"三字，而是署著"浙江省司法廳廳長、浙江省普法辦公室主任、'新星網'知音長者 胡虎林"。如果不是職務作品這一原因，就大可不必添上這麼多頭銜；第二，上訴人在一審舉證中稱"該篇文章與原告的想法是一致的，都是追求民主與法治"，乃是該篇文章中，在上訴人向一審法庭提交證據時已經用圓珠筆紅線下劃了這些內容"民主在形式上承認公民一律平等，承認大家都有決定國家制度和管理國家的權利。"，"'民主'是與專制相對立的概念，在專制條件下，權力成為某個人或一小部分人專有的財產，對權力的制約自然無從談起。而在民主制度下，國家權力成了全體人民的共有財產，人民自然都有權利監督這種財產的合理使用，如果共有財產的管理人（政府及其官員）有違背人民的意志濫用權力，人民就有重新選擇權力者的權利。"，"法治體現了一系列價值的法律精神。這種價值和精神包括：法律至上，即當法律與權力發生衝突時，應當服從法律而不是權力者個人的意志；善法之治，即通過民主的手段制定科學的體現人民意志的法律是一個基本的前提；權利本位，即人民的利益是最高的法律，法治的最終目標不是別的，而是人民利益、公民的權利；平等適用，即法律面前人人平等；權力制約和正當程序，即權力必須受到制約，權力的行使要受到法律的制約，尤其要受到法律程序的制約。"，"法治的維護離不開公民的積極參與和依法抗爭。民主的本身就是要求公民有當家作主的意識，積極地行使自己當家作主、選擇和監督社會管理者的權利"。
上訴人認為，我們國家目前行政責任體制中實行的是首長負責制，所以《胡虎林：與青少年朋友談民主與法治》既然是職務作品，就不僅是該書作者本身主張的一種表白，而且還應該是代表該機關在自己的職權範圍內向社會的一種公開承諾，具有一定的公信力。如果說的是"民主、法治"一套，一旦碰到對"民主、法治"較真的人，馬上變卦反其道而行之，這與葉公好龍有什麼區別？上訴人之所以說《胡虎林：與青少年朋友談民主與法治》一文與本案有關聯性，就是要證明被上訴人在不予上訴人法律職業資格的行政許可行為中，不僅損害了被上訴人自身的社會公信力，也侵害了上訴人的信賴利益。而信賴利益保護原則不僅是現代行政的基本原則之一，也是法治的應有之義啊，可惜《胡虎林：與青少年朋友談民主與法治》一文偏偏就缺少"信"或"信賴利益保護"這方面內容，也難怪被上訴人（一審訴訟委託代理人）會在一審中說該文與本案沒有關聯！

綜上所述，被上訴人剝奪上訴人取得法律職業資格的行為，在實體上缺乏事實依據，法律適用錯誤，僭越了全國人大常委會的憲法解釋權，損害了上訴人對憲法、法律、被上訴人及其法定代表人職務行為的信賴利益；在程序上損害了上訴人的法定知情權、陳述權和申辯權，僭越了司法部在法律職業資格行政許可的最終決定權。所以請求人民法院能夠排除任何非法干擾，依法獨立、客觀、公正地作出判決，支持原告的訴訟請求，不僅有效地維護原告的正當公民權利，而且通過審判過程中詳細的辨法析理來促進被上訴人依法行政的能力。

此呈
杭州市中級人民法院

上訴人：陳樹慶
2005年 9月30 日

附：本訴狀副本三份（每份10 頁）。
(注:本訴狀於 2005年 9月30日交杭州市西湖區人民法院轉交杭州市中級人民法院,上訴人當日向杭州中級人民法院立案賬號交納二審案件受理費80元。現杭州市中級人民法院對該案已經接受,將擇日通知開庭審理。)

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王榮清：論中華人民共和國「違憲審查第一案」
沒有司法審查，就沒有憲法（即真實而有最高效力），司法審查是憲法結構中必可少的東西。而且憲法的司法審查，業已被世界各國憲政史所實踐、所完善而漸趨成熟，被普遍地認為是保護民主、自由和人權的重要機制。

1957年在受迫害的知識份子（扣以「右派」、或「反革命」的帽子）手拿《憲法》向國家主席劉少奇討要公道時，我們的國家主席當面沉默不語，背後竟然說「法律只能作為辦事的參考」；不過十年，等到劉少奇自己舉著《憲法》討要公道時，再也沒有人為他說話，這只不過是發生在中國大陸千千萬萬個悲劇故事的一個典型。在中國大陸，到目前還有那麼多因和平行使公民權利而遭受殘酷迫害的政治犯和其他良心犯，還有數不勝數的因其他公民權利匱乏而遭受苦難的廣大民眾，其中一個重要原因就是某些當權者為了一己私利從來就把《憲法》當作可以任意操縱「橡皮圖章」進行摻假篡改、任意
詮釋甚至隨時可以拋棄一邊的一張「寫著公民權利的紙」而已，這本就夠讓我們的同胞、我們的國家悲哀了。令人驚諤的是，在《憲法》「規制國家權力，保障公民權利」的作用與價值在實踐中尚未看出苗頭的時候，想不到有人竟然把《憲法》當作了「張顯手中權力、限制公民權利」的「法寶」。中國民主事業的忠誠戰士陳樹慶先生，就首當其衝挨了這「法寶」一記「悶棍」。
再說，陳樹慶是王有才出事後留給浙江民主黨的一個寶貝，是毛慶祥、聶敏之安排給我的一個得力助手，是我自己在最困難時的忘年之交、生死兄弟。此時，我不站出來為他說話，更待何時？

一. 不敢「顯山露水」的違憲審查的第一案

浙江司法廳不予陳樹慶法律職業資格、陳樹慶訴浙江省司法廳一案，焦點在於陳樹慶是否不符合《國家司法考試實施辦法（試用）》第十三條第（二）項「擁護《中華人民共和國憲法》」的規定，即該案是一個典型的違憲審查案。

在一審判決書中，說陳樹慶「自1998年以來存在違反有關法律的行為」從而支持浙江省司法廳「不予行政許可決定事實清楚，證據充分」，但無論在官方的《不予行政許可決定書》、《行政復議決定書》和一審《判決書》中，都看不出陳樹慶到底是哪一件事違反了哪一條「有關法律」。綜觀事態發展的全過程，官方各級機關不僅在事實認定和辨法析理上有意迴避事實問題而作出了「葫蘆僧斷葫蘆案」，而且在爭議焦點上迴避本案違憲審查的實質。事實上，據我所知，陳樹慶的一切被牽連到本案與中國民主黨有關的事實，都在《中華人民共和國憲法》第三十五條「中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由」權利範圍之內，是為實現「中華人民共和國的一切權力屬於人民」的真實貫徹。看來，當局對本案「違憲審查」因底氣不足而遮遮掩掩，但最終還是掩飾不了當權者濫用司法行政權力進行黨派之爭打擊異己的不可告人之目的。

綜觀該中華人民共和國違憲審查第一案，為什麼要遮遮掩掩，原因就是所有參與該案的人都知道其中毛病很多，漏洞太大，是「霸王硬上弓」－－過於勉強，按陳樹慶的話，就是「政府有關機關自己下了狠心要出洋相，而且聯合起來扯破了臉不怕洋相百出」。本人知道陳樹慶的惹惱了他不肯善罷甘休的性格，意識到事態發展下去，當局的洋相非一出到底不可。所以，多次本著善意交流的原則，通過「監管」我的公安機關提醒地方有關當局要「適可而止，見好就收」，強調「以我跟陳樹慶的友情，一旦把陳樹慶逼急了，我是不會袖手旁觀的」。現在，到了我履行諾言的時候了，當然本文的目的除了助陳樹慶爭取他應有權利的一臂之力外；也是為了提醒司法審判機關，只有靠著良知和嚴格適用法律，只有建立在客觀、公正與詳細辨法析理基礎上的判決結果，才經得起廣泛與持久的考驗；還為了敦促浙江當局和有關機關要模範遵守憲法的規定、尊重立憲的精神，監督並促進他們從自己行使的每件具體行政行為做起，有錯就改，成為取信於民的表率－－也只有這樣，才能建設良性的、堅實可靠的「執政能力、行政能力和司法能力」。

二. 怎樣的事實和行為才叫「違憲」？

浙江省司法廳用來證明陳樹慶不「擁護《中華人民共和國憲法》」的證據是六篇文章和三個聯名呼籲書。這六篇文章是：《紙上談兵－－中國民主黨人論伊拉克實現安全與重建的措施》、《回歸世俗》、《生命不止，奮鬥不息－－悼念民主老人聶敏之先生》的追悼會悼詞、《大旗在飄揚》、《人必自侮而後人侮之》、《捍衛誰的主權》；三個聯名呼籲書的內容是：關於要求當局尊重人權、實行政治體制改革、反對政治迫害和廢除勞動教養制度的。
六篇文章我都看過：《紙上談兵－－中國民主黨人論伊拉克實現安全與重建的措施》一文，目的是為了向我們中華人民共和國的「戰略夥伴」美國住伊拉克軍事當局提供戰術建議，為了盡快消滅薩達姆恐怖主義勢力，讓伊拉克民眾能盡早過上民主、自由和安寧的生活；《回歸世俗》的核心是「反對政治迷信和權力崇拜」，《生命不止，奮鬥不息－－悼念民主老人聶敏之先生》只是對聶敏之先生為追求中國實現民主而奮鬥坎坷一生的簡單總結；《大旗在飄揚》是對浙江民主黨同志們「和平、理性、公開與合法」地推動中國實現民主法治的言行作了精練概括而已；《人必自侮而後人侮之》目的是為了振奮中華民族的剛正之氣；《捍衛誰的主權》強調的是國家的「人民主權」。這些文章大家也都可以看到或找得到，如果說這些文章「不擁護《中華人民共和國憲法》」，難道要支持薩達姆國際恐怖主義勢力反對「戰略夥伴」才叫擁護憲法不成？難道鼓吹政治迷信和政黨（包括個人）崇拜才叫擁護憲法不成？難道憲法規定民主志士去世時不得為他們寫悼詞？和平理性地主張「人民主權」也叫不擁護憲法？……如果說在有關「要求當局尊重人權、實行政治體制改革、反對政治迫害和廢除勞動教養制度的」 三個呼籲書上簽名也是不擁護憲法，難道不尊重人權、維持僵化特權體制、實行政治迫害、不經公正的法庭之審判可以強制剝奪公民高達數年的人身自由才叫擁護憲法不成？我為此也再次仔細地去查閱憲法，根本找不到浙江省司法廳認定事實荒唐邏輯的依據所在。莫非我們國家有兩部憲法，我只看到了一部稱之為《中華人民共和國憲法》的「共和國憲法」，而浙江省司法廳運用的是另外一部「黨憲法」或「皇法」不成？
更何況，按照陳樹慶的說法「第一，該案浙江省有關司法行政機關作為違憲審查的權力機關屬主體不適格；第二，一審法院違憲司法審查的審查對象錯誤。這都是開了憲政歷史上前無古人的先河，他們把玩笑開大了，哈哈！」。

三. 沒有誠信，何以服天下?

在陳樹慶2002年準備參加司法考試之日起，我就擔心他考上了也沒有用，曾多次問他萬一共產黨的當權者刁難他怎麼辦？他說：「又不是加入共產黨，要經過他們的批准，司法考試和法律職業不是共產黨的一黨私有財產」，他還說：「我問過杭州市公安局一處負責與我們打交道的警察是否會在這件事上刁難我，他們說絕對不會，他們還說為了讓我安心複習與考試，在臨考和考試期間一般不會來打攪我的；當然希望我也不要給他們添太大的麻煩」。

如果口說無憑的話，下述事實也足以佐證當時的杭州市公安當局及有關人員是信守承諾的，杭州市司法局和浙江省司法廳也不認為陳樹慶有什麼不「擁護《中華人民共和國憲法》」的行為。按照陳樹慶的話：「參加國家司法考試，應該符合《國家司法考試實施辦法（試用）》第十三條的規定，當然也包括其中第（二）項「擁護《中華人民共和國憲法》」的規定」，實際情況是陳樹慶連續三年參加司法考試直到2004年以383分總分通過。

杭州或者浙江的有關政法機關是否出於這樣的動機讓人值得懷疑：原來以為司法考試太難了，十中取一還不到，就讓陳樹慶去耗著吧，不會用什麼不「擁護憲法」為理由去加以阻止；想不到他這麼快就過關斬將取得好成績，只好突然變挂聯手整他。同樣一個法條，前面允許他參加考試說是符合的，人家三年寒窗通過考試了又突然不給他應有的法律職業資格證就變卦要說他不符合，政府的信譽丟到了哪裡去了？法律的信賴利益怎就沒有保障？

所謂「見一葉而知深秋」，推而廣之，又如何讓人們來相信中共近年來「立黨為公、執政為民」、建立「民主法治、公平正義」之和諧社會的承諾呢？又如何來向社會證明國務院最近（2005年10月19日）發表的《中國民主政治建設》白皮書上所言「中國政府是人民的政府。為人民服務，對人民負責，支持和保障人民行使當家作主的權利。

是中國政府的全部工作宗旨」，而不會讓人懷疑其是「言清行濁」呢？所以，從顧全大局的角度出發，我也建議浙江地方政法當局應當盡快糾正這種無信無義的狀態，「取信與民」方是「善政」的關鍵所在，這要從一件件實事做起，而不要以為三天兩頭在御用報紙、電視、電台上裝模做樣地宣傳自己如何「事必親躬」地響應「情為民所系、利為民所謀、權為民所用」就可以萬事大吉了。

2005年10月25日於浙江杭州，電話：0571－85997558(文章僅代表作者個人立場和觀點) 看中國網站 禁止建立鏡像網站 。

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